Clause d'arbitrage dans un contrat commercial : faut-il en prévoir une ?

Sans clause particulière, un litige entre deux entreprises belges est porté devant le tribunal de l'entreprise. La procédure est publique, les juges sont désignés par l'État et le jugement peut en principe faire l'objet d'un appel.

Avec une clause d'arbitrage valable, le tribunal de l'État doit en principe se déclarer incompétent si l'une des parties le demande. Le litige est tranché par un ou plusieurs arbitres, dans une procédure confidentielle, et la sentence n'est en principe pas susceptible d'appel. Seul un recours en annulation pour des motifs limités reste ouvert.

L'arbitrage est particulièrement intéressant lorsque le contrat est international, parce qu'il offre un terrain neutre et une sentence plus facile à faire exécuter à l'étranger qu'un jugement. Il l'est aussi lorsque le litige probable est technique, ou lorsque la confidentialité compte, par exemple entre partenaires qui veulent continuer à travailler ensemble.

Pour un contrat de faible montant, l'arbitrage peut coûter plus cher que le litige lui-même : honoraires des arbitres, frais d'institution, avances à verser avant que la procédure ne démarre. Une PME face à un client qui ne paie pas une facture modeste peut se retrouver dissuadée d'agir.

La clause mal rédigée est l'autre piège. Une institution mal désignée, une clause qui renvoie à la fois à l'arbitrage et à un tribunal, un siège non précisé : tout cela ouvre un débat préalable sur la compétence, parfois long.

Si l'arbitrage est retenu, la clause doit désigner sans ambiguïté le mécanisme choisi, idéalement en reprenant la clause type proposée par l'institution d'arbitrage. Elle précise le siège, la langue et le nombre d'arbitres, et le contrat désigne le droit applicable.

Il est aussi possible de prévoir des solutions intermédiaires : une étape de négociation ou de médiation préalable, ou un arbitrage limité à certains types de litiges.